El Abuso del Derecho en Materia de Propiedad Intelectual

Autor: Cecilia Nieto Porto

¿Qué es el abuso del derecho?
El abuso del derecho es un principio general del derecho, que se configura cuando el titular de ese derecho, lo explota de manera abusiva en contra de la finalidad que le ha dado la Ley, o que estando en posición de explotarlo, no lo hace.

¿Qué es el abuso de la posición de dominio?
La Constitución Nacional en su artículo 333 establece que: "El Estado por mandato de la Ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.".

La doctrina ha interpretado que una persona o empresa se encuentra ante una posición de dominio en un mercado cuando ejerce comportamientos o conductas independientemente de factores esenciales para su actividad mercantil, tales como: el precio de los productos que quiere comercializar, el volumen de producción, los recursos financieros con los que cuenta, las condiciones de venta y de distribución, entre otros. Lo que se prohíbe no es la posición dominante en sí misma, sino su abuso.

Se ha entendido que se abusa de la posición de dominio, cuando se considera que la conducta abusiva cometida por quien ostenta la posición de dominio, en relación con el mercado, causa un perjuicio al interés económico en general, aún cuando los realmente afectados sean intereses de particulares. Por ejemplo, la disminución de precios para excluir al competidor (precios predatorios), negociar bajo condiciones discriminatorias cuando son operaciones equivalentes (discriminación vertical), trato diferente a compradores para excluir a la competencia (discriminación horizontal), obstruir el mercado o los canales de distribución, etc. Las conductas que configuran posición de dominio se encuentran taxativamente plasmadas en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.

Analizando entonces el concepto del abuso de la posición de dominio y las conductas que lo configuran, podemos considerar que el abuso de la posición de dominio es una forma más específica y minuciosa del abuso del derecho enfocada al Régimen de la Libre Competencia. Como lo indica el Doctor Ernesto Rengifo en su libro "Del abuso del derecho a la posición dominante", "el abuso de la posición dominante no es más que una extensión o ampliación de la tradicional doctrina del abuso del derecho. El abuso de la posición dominante es, en esencia, un abuso de la competencia económica o iniciativa privada, es decir un ejercicio en contra la finalidad para la que fueron establecidos y reconocidos esos derechos a competir en el mercado y a la libre competencia"

¿Puede haber abuso de posición dominante en el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual por parte de sus titulares?

Sabemos que los derechos de propiedad intelectual facultan a sus titulares explotar un monopolio temporal, que le permite prohibir a sus competidores que puedan producir bienes o prestar servicios protegidos bajo ese derecho. Por esta razón, jurisprudencial y legislativamente se han configurado límites para evitar que esa posición de ventaja de los titulares de derechos de propiedad intelectual ante sus competidores resulte abusiva. La Organización Mundial del Comercio (OMC), a través del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de 1994 (ADPIC), establece en su artículo 8.2, que: "Podrá ser necesario aplicar medidas apropiadas…" "…para prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titulares o el recurso a prácticas que limiten de manera injustificable el comercio…"

Siguiendo lo anterior, el titular de un derecho de propiedad intelectual sólo por ostentar dicho derecho tiene una ventaja que lo ubica en una posición diferente a la de sus competidores, que lo ubica en una posición de dominio. ¿Pero cómo saber cuándo es abusiva esa posición de ventaja o de dominio? Entendemos que mientras se detente un derecho de propiedad intelectual, sería considerado como abusivo toda explotación que se encuentre por fuera del alcance del derecho protegido.

El alcance del derecho protegido lo establece el contenido del derecho, por ejemplo en el caso del diseño industrial, que protege la apariencia particular de un producto, su titular sólo tendría la facultad de prohibir a todo aquel que quiera explotar un producto con la misma apariencia del diseño protegido, no obstante, no podría bajo ese derecho de diseño, prohibir a un competidor replicar el proceso de fabricación del producto objeto del diseño; para poder hacerlo, el titular tendría que ostentar también un derecho de patente de invención sobre dicho proceso de fabricación.

¿Cuáles son las limitaciones que establece la Ley para impedir el abuso de los titulares de derechos de propiedad intelectual?

La Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina (CAN), establece dos limitaciones que pretenden frenar conductas abusivas por parte de titulares de derechos de propiedad industrial; una de ellas es el régimen de las licencias obligatorias, las cuales serán aplicadas a un titular que ostenta derecho de patente, si se presenta alguna de las siguientes situaciones: (i) Que no esté siendo explotada por su titular; (ii) por razones de interés público, de emergencia o seguridad nacional; (iii) cuando se presenten prácticas que afecten la libre competencia, que puedan constituir abuso de la posición dominante por parte del titular de la patente y (iv) cuando exista dependencia sobre esa patente.

Como vemos, las situaciones que taxativamente enumera la Decisión se refieren a conductas que se convierten en una explotación anormal del derecho en el mercado, convirtiéndose en un ejercicio abusivo por parte de su titular.

La segunda limitación a la que me referiré es el agotamiento del derecho, que pretende frenar que el titular de un derecho de propiedad intelectual pueda prohibir la libre circulación de mercancías en el mercado, de esta forma, se entiende que hay agotamiento del derecho una vez el producto protegido ha sido introducido de forma legal al mercado, ya sea por su titular o por otra persona autorizada o vinculada económicamente a él. Con esta limitación se evita que el titular pueda impedir que cualquier persona pueda realizar actos de comercio sobre los productos protegidos luego de que ya han sido puestos en el mercado de forma legal por él.

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